O impacto da nova legislação antitruste nas operações de M&A no país.

05.06.2012 - Boletins Informativos

Entrou em vigor, em 30 de maio de 2012, a Lei nº 12.529, que reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC. Dentre as principais inovações trazidas pelo novo diploma antitruste, destaca-se a reformulação da estrutura administrativa e organizacional do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, agora com poderes mais amplos e responsável pela investigação, revisão, julgamento e aprovação dos atos de concentração sujeitos à análise concorrencial.

O ponto mais relevante, no entanto, e que certamente refletirá mais significativamente na dinâmica das transações de M&A envolvendo empresas e fundos de investimento em operação no País, é o novo timing para submissão das transações à análise do CADE.

À semelhança do sistema atualmente em vigor nos Estados Unidos e em diversos países da Europa, a nova lei adotou o critério de notificação prévia para controle de atos de concentração, assim entendidos os atos de fusão, aquisição de controle, incorporação e associação, com exceção daqueles destinados a participação de licitações e leilões promovidos pelo Governo, aos quais não se aplicarão as regras de submissão ao CADE. Isso significa dizer que as transações sujeitas à notificação obrigatória somente poderão ser concluídas após a aprovação do CADE.

Nos termos do Regimento Interno do CADE, aprovado pela Resolução n° 1, de 29 de maio de 2012, em função da nova lei, durante o período de análise da transação pelo órgão antitruste, não será lícito às partes envolvidas alterarem suas estruturas físicas e condições competitivas ou praticarem ações para consumação da operação , sob pena de esta ser considerada nula e da imposição de multas que podem variar entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões. Tais penalidades foram estabelecidas visando à proibição da prática conhecida internacionalmente como gun jumping, consistente na realização de atos de consumação da operação antes da apreciação definitiva pela autoridade antitruste.

Tal modificação exigirá que os contratos de M&A celebrados no âmbito da nova lei, se preenchidos os requisitos de notificação prévia do ato de concentração ao CADE, contenham condições suspensivas de eficácia para o fechamento da transação, consistentes na prévia submissão da transação à análise do órgão antitruste e sua respectiva aprovação.

Importante notar que o preenchimento de tais condições suspensivas poderá levar até 330 dias para se verificar, considerando que o prazo assinalado pela nova legislação para análise prévia dos atos de concentração pelo CADE é de até 240 dias, prorrogável por mais 90 dias mediante decisão fundamentada do Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência – novo órgão integrante do SBDC – sendo certo que a interposição de recurso contra a decisão de aprovação do ato de concentração suspende a execução do ato de concentração econômica até decisão final do Tribunal, o que pode alongar ainda mais a verificação da condição suspensiva.

Se de certa forma o novo diploma tem por finalidade conferir maior agilidade à análise dos atos de concentração em comparação à lei anterior (vide caso Nestlé-Garoto ), pecou a nova lei em não prever um limite para aprovação do ato de concentração, após o qual, caso não concluída a análise do CADE, considerar-se-ia a transação tacitamente aprovada. Era justamente este o teor do artigo 64 do anteprojeto de lei, que, no entanto, foi vetado pela Presidente Dilma Rousseff. No entanto, após manifestação do procurador geral de CADE no sentido de que a ausência de pronunciamento do órgão no prazo legal deveria determinar o reconhecimento do direito das partes de implementar a transação sob análise, a questão foi definitivamente solucionada no Regimento Interno do CADE, o qual dispõe que o descumprimento do prazo legal pelo CADE determinará a aprovação automática da operação, afastando a evidente insegurança jurídica criada pelo veto ao artigo 64 da lei.

Os procedimentos para submissão, análise e julgamento pelo CADE dos atos de concentração e apuração de infrações à ordem econômica se encontram previstos no Regimento Interno do CADE. De acordo com este, os pedidos de aprovação de atos de concentração deverão ser submetidos pelas partes envolvidas ao CADE após a assinatura de instrumento formal vinculante entre as mesmas e antes da consumação de qualquer ato relacionado à operação. Não obstante a ausência de um prazo específico na nova legislação para submissão do ato de concentração ao crivo do órgão antitruste – que era de 15 dias na legislação anterior –, o início do processo deve ocorrer o quanto antes tendo em vista o interesse das partes em acelerar o processo de análise.

Exceção parcial à regra da aprovação prévia, as operações consumadas por meio de oferta pública de valores mobiliários independem do crivo anterior do CADE e poderão ser notificadas a partir da sua publicação.

Inobstante a referida exceção, fica proibido o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública até a aprovação da operação pelo CADE, ressalvados os casos em que o CADE previamente autorize tal exercício com a finalidade única de proteger o investimento realizado.

A nova lei prevê, em caráter excepcional, a possibilidade de concessão pelo CADE de autorização precária e liminar para realização do ato de concentração, a pedido do requerente, uma vez demonstrado, cumulativamente, que a transação não acarretará dano irreparável às condições de concorrência do mercado, que a consumação da transação é reversível, e que a não concretização imediata da transação pode ocasionar prejuízos irreparáveis para a empresa adquirida.

O novo diploma trouxe também alterações relevantes nos critérios para notificação de atos de concentração ao CADE. A partir de agora, abandona-se o critério de domínio de mercado relevante previsto na lei anterior, adotando-se exclusivamente o critério objetivo de faturamento bruto dos grupos econômicos envolvidos na transação. Neste sentido, a nova lei estabelece que deverão ser submetidas ao CADE as operações em que, cumulativamente, um dos grupos econômicos apresente faturamento bruto ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, igual ou superior a R$ 400 milhões, e o outro grupo ao menos R$ 30 milhões. Tais valores foram recentemente alterados através da Portaria Interministerial n° 994, de 30 de maio de 2012, elevando-os para R$ 750 milhões e R$ 75 milhões, respectivamente.

Com isso, espera-se que seja submetido ao controle do CADE um volume menor de transações, privilegiando, em prol da celeridade, os negócios de M&A envolvendo, de um lado, grandes grupos econômicos e, de outro, pequenas empresas, e que apresentem menores riscos de violação à ordem econômica.

Considerando que atualmente uma grande quantidade de transações de M&A são realizadas através de fundos de investimento em participações, cujo objeto essencial consiste no investimento, maturação e desinvestimento de títulos e valores mobiliários, dispondo ainda de grande vantagem fiscal por ocasião da alienação de participações, coloca-se uma questão relevante: qual seria a melhor forma de aplicação dos critérios de notificação a estes fundos? Não há regra específica detalhando o procedimento a ser observado nestes casos, mas o CADE já sinalizou que pretende editar uma regulamentação específica para as operações de aquisição feitas por meio do mercado de capitais.

As operações realizadas até o dia 28 de maio observarão integralmente o regime da lei anterior. Segundo o Regimento Interno, os atos de concentração realizados no dia 28 de maio de 2012 serão considerados tempestivos, desde que submetidos à apreciação do CADE até a data de 19 de junho de 2012 (exatamente 15 dias úteis após o dia 28 de maio de 2012).

Diante das incertezas que incidirão sobre alguns dos pontos acima referidos e da sua aplicação pelo novo CADE, a estruturação das operações de M&A realizadas a partir de 29 de maio, que operarão sob a égide do novo diploma antitruste nacional, terão de considerar vários novos aspectos relevantes. A elaboração dos documentos da operação, por exemplo, terá de considerar, entre outras matérias habitualmente previstas em contratos de tal natureza, como funcionará o regime de transição entre as partes até a aprovação do ato de concentração pelo CADE, o que deverá ocorrer na eventual hipótese da sua não aprovação ou, ainda, como se dará de fato a conclusão da operação na hipótese de sua aprovação.

Este boletim foi redigido para fins informativos apenas e não deve ser considerado uma opinião legal sobre qualquer operação específica. Ademais, este boletim não é exaustivo com relação aos possíveis impactos da nova legislação sobre as operações de M&A no Brasil, tendo focado apenas em alguns dos seus principais aspectos. A reprodução do conteúdo acima depende de prévia autorização de Leoni Siqueira Advogados.

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